作者简介：谭袁，U体育官网 - 安全可靠的电竞博彩与电竞赛事竞猜平台副教授、竞争法研究中心执行主任。
文章来源：《市场监管大家谈》第6期
摘 要：我国反垄断罚款基数的确定存在“涉案销售额”与“总销售额”之争。立法、执法与司法机关目前倾向于“总销售额”标准。该标准虽具威慑效果，但将合法业务纳入处罚范围，违反比例原则与责任自负原则，导致执法机构自由裁量权“隐性扩张”与“事实限缩”的悖论，反而削弱反垄断法的有效实施。“涉案销售额”标准更符合过罚相当原则，其可能的威慑力不足问题可通过配套制度设计予以克服。借鉴欧盟与德国经验，我国应构建以涉案销售额为基数、将垄断持续时间量化为时间系数、综合考虑加重与减轻情节的“两步法”精算模型，并以《反垄断法》第六十三条作为特殊威慑机制，以“上一年度总销售额的10%”作为最终安全阀，实现反垄断罚款制度的科学化。
关键词：反垄断罚款；总销售额；涉案销售额；罚款基数；“两步法”
反垄断法威慑力的实现，高度依赖于科学合理的罚款制度。我国《反垄断法》倍率式罚款设计，赋予了执法机构在法定区间内行使自由裁量权的权力，而罚款金额的大小，首先取决于“上一年度销售额”这一基数的认定。然而，“销售额”究竟应如何理解，是仅指与垄断行为直接相关的“涉案销售额”，还是指经营者的“总销售额”？《反垄断法》本身并未作出明确规定。2018年反垄断执法机构改革后，我国立法、执法与司法层面就“总销售额”标准达成共识。但是，共识之下，隐忧犹存。对于石油、电力、金融等体量巨大的行业而言，“总销售额”意味着天文数字般的罚款基数。这不仅在实践中对执法机构形成了事实上的困扰，使其担心对行业造成冲击，成为反垄断执法机构对特定行业展开反垄断执法的一个制约性因素，而且在法理上引发了正当性质疑：以“总销售额”为基数，对经营者与垄断行为无关的合法业务进行“连坐式”处罚，是否符合“过罚相当”的基本原则？这是否意味着反垄断罚款的威慑力只能通过扩大基数来实现？域外主要法域的经验又能为我们提供何种启示？
有鉴于此，笔者拟从我国反垄断罚款基数确定的实践演变入手，系统梳理从“涉案销售额”到“总销售额”的转向过程。通过深入考察欧盟与德国的反垄断罚款制度，揭示其以“涉案销售额”为基础、通过精细化计算实现威慑目标的制度逻辑。在此基础上，对“总销售额”与“涉案销售额”两种标准进行法理层面的比较反思，论证“涉案销售额”标准的正当性与可行性，并就如何构建以“涉案销售额”为核心的配套制度提出具体建议，以期为我国反垄断罚款制度的科学化完善提供一孔之见。
一、反垄断罚款基数确定的实践演变
我国《反垄断法》对于罚款基数中“上一年度销售额”并未作出明确规定，导致了实践中的解释分歧。在经营者存在多元化经营的情况下，其总销售额必然大于涉案销售额，二者之间往往有数倍、十余倍甚至数十倍、上百倍的差距。选择不同的罚款基数，对于最终的罚款金额具有决定性影响。保险行业是反垄断执法机构较早关注且案件数量较多的领域，笔者主要以该行业为样本展开梳理，探究我国反垄断罚款基数的演变历程。
（一）反垄断执法机构改革前的“涉案销售额”主导阶段
在2018年中央层面反垄断执法机构改革之前，保险行业垄断协议案件基本上均以“涉案销售额”作为罚款基数。2012年，原湖南省工商局查处永州市保险行业协会组织本行业经营者从事垄断协议案，对人保财险等保险公司的罚款基数为“新车保险销售额”。2013年，国家发展改革委对浙江省保险行业协会及22家保险公司达成垄断协议案进行处罚，罚款基数为“2012年度商业车险销售额”。2015年，原湖北省工商局对太平洋人寿等12家保险公司垄断协议案的罚款基数为“2013年在共保体内的人身意外伤害险保费收入”。同年，原江西省工商局对中国人寿等17家保险公司垄断协议案的罚款基数为“2013年共保销售额度”。2017年，原广西壮族自治区工商局对河池市保险行业垄断案的罚款基数为“2013年摩托车交强险保费销售额”。
上述案件虽均以“涉案销售额”为基数，但在具体表述上存在细微差异，有的直接点明具体险种的销售额，有的采用“共保销售额度”等概括性表述。有学者对同期其他行业的案件进行梳理后发现，这一阶段的执法实践中，“涉案销售额”标准具有普遍性，只是在表述上存在“相关市场销售额”“涉案产品销售额”“具体产品销售额”等不同方式。这种差异说明，当时反垄断执法机构尚未形成完全统一的表述规范，但其共同指向的实质标准是一致的，即罚款仅针对与垄断行为直接相关的业务收入。
（二）反垄断执法机构改革后的“总销售额”统一转向
2018年，市场监管总局顺利组建，统一负责反垄断执法工作。伴随着机构的统一，罚款基数的认定标准也发生了根本性转变。
2019年，市场监管总局在给海南省市场监管局的复函中指出：以“涉案商品销售额”为罚款计算基数不准确，《反垄断法》规定的“上一年度销售额”的“销售额”应理解为涉案经营者的全部销售额。复函特别指出，市场监管总局曾就此问题专门向全国人大常委会法制工作委员会请求法律解释，法工委认为市场监管总局的理解是条文的本义。这一解释立场的确认，意味着立法机关认可将“销售额”作广义解释。此后，个别地方反垄断执法机构在制定的指引中进一步明确了这一标准。2020年4月，山东省市场监管局发布《山东省经营者反垄断合规指引》，其中第十一条第二款规定：“销售额不是指涉案商品销售额，而是经营者的总销售额”。2021年，陕西省市场监管局发布《陕西省经营者反垄断合规指引》，第二十条也作出相同的特别提示。在保险行业的新近案件中，反垄断执法机构已统一按“总销售额”计算罚款。如在重庆市巴南区八家保险公司达成并实施垄断协议案中，中国人寿保险股份有限公司重庆市巴南区支公司2016年度销售收入约为2.5亿元，而涉案产品学平险的年均保费收入仅约134万元。重庆市市场监管局最终按照2.5亿元的总销售额处以1%的罚款，约252万元，而非按涉案销售额处罚。2023年6月，湖北省市场监管局对鄂州市4家保险公司达成并实施垄断协议进行处罚，分别处以2015年度销售额1%的罚款，合计534万元。有学者统计，在市场监管总局2018年3月至2021年2月间公布的37个案件处罚决定书中，除2个案件因制度惯性仍采“涉案销售额”标准外，其余案件均已转向“总销售额”标准。
（三）司法层面的确认与回应
“总销售额”标准不仅得到执法层面的统一，也在海南盛华公司诉海南省市场监管局反垄断行政处罚案中获得了最高人民法院的认同。2019年，海南省市场监管局对海南省消防协会组织21家消防检测公司达成并实施垄断协议作出处罚，其中对盛华公司处以其2018年度总销售额1.007亿元1%的罚款，即100.7万元。盛华公司经营范围涵盖20余项业务，2018年度消防检测业务的经营收入仅约为94万元，在全部业务中占比不足1%。盛华公司主张，反垄断执法机构不应将其他正常业务的销售额纳入罚款基数，且其未按自律价开展的检测业务收入约71万元也不应计入。海南省第一中级人民法院一审认为，海南省市场监管局将实施横向垄断协议所取得的销售收入和正常业务中未实施价格垄断行为所取得的销售收入一并作为处罚基数，属于对《反垄断法》中“上一年度销售额”的错误理解，判决撤销行政处罚，责令重新处理。
海南省市场监管局提起上诉后，最高人民法院作出终审判决，改采“总销售额”标准。最高人民法院认为，“鉴于垄断行为的危害不仅限于其违法经营的范围，还损害市场竞争机制和经济运行效率，通常对市场经济的危害较大，只有对其处以较为严厉的处罚，才能起到有效的威慑，否则难以实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的。”因此，将“上一年度销售额”原则上解释为全部销售额具有合理性。
通过法工委的法律解释确认、市场监管总局复函统一标准，以及最高人民法院判决确立规则，至此，我国立法机关、执法机关与司法机关在反垄断罚款基数问题上形成了高度一致——均采“总销售额”标准。然而，共识的形成并不意味着争议的终结。实践中巨额罚款对反垄断执法形成的制约，为反思“总销售额”标准的正当性提供了起点。
二、域外制度考察
我国反垄断罚款制度主要借鉴了欧盟的经验，而欧盟竞争法制度又深受德国影响。因此，对欧盟和德国罚款制度进行细致考察，对于反思我国罚款基数的选择、探索制度完善路径具有重要参照意义。欧盟和德国均以“涉案销售额/营业额”作为罚款基数，但其通过精巧的制度设计，确保了罚款的威慑力并未因此减损。这种“基数从窄、计算从精”的思路，恰是我国制度完善可以借鉴的。
（一）欧盟反垄断罚款制度：以“涉案销售额”为基础的精算模式
欧盟反垄断罚款的法律依据是《第1/2003号条例》第23条第2款第a项，该款规定了罚款的最高限额，即不得超过经营者上一营业年度总营业额的10%。为进一步明确罚款计算方法，欧盟委员会2006年制定了《关于依据第1/2003号条例第23条第2款第a项计算罚款方法的指南》（以下简称《罚款指南》），确立了“两步法”的计算框架，以“涉案销售额”为基础，通过对持续时间、违法性质等因素的量化，实现罚款的科学确定。
1.第一步：确定罚款基本金额（basicamountofthefine）。罚款基本金额的计算以经营者“涉案销售额”为基数。所谓涉案销售额，是指经营者在欧洲经济区内相关地理区域销售的、与垄断行为直接或间接相关的商品或服务的价值。这与我国在2018年之前采取的“涉案销售额”标准一致。罚款基本金额计算的基本公式如下：
罚款基本金额=涉案销售额×罚款比例×违法年数其中，
罚款比例通常为涉案销售额的30%以下。在确定具体比例时，欧盟委员会将综合考虑垄断行为的性质、参与者的合计市场份额、行为影响的地理范围及行为是否已实施等因素。违法年数是欧盟制度最具特色的设计——将时间因素予以量化。违法行为持续时间不足6个月的，按0.5年计算；超过6个月不足1年的，按1年计算；超过1年的，按实际年数乘以相应倍数计算。
此外，对于核心卡特尔等横向垄断协议，《罚款指南》还规定了一个“威慑附加额”——在基本金额之外，额外增加涉案销售额的15%至25%。这一设计的目的是确保核心垄断行为的实施者从一开始就面临严厉的处罚预期，打消其从事违法行为的念头。罚款基本金额的计算公式如下：
罚款基本金额=涉案销售额×罚款比例×违法年
数+涉案销售额×（15%~25%）
2.第二步，根据情节进行调整（Adjustmentstothebasicamount）。在基本金额确定后，欧盟委员会将根据个案中的加重或减轻情节进行调整。加重情节（aggravatingcircumstances）包括：经营者曾因同类或类似行为被认定违法后再次实施（累犯），经营者拒绝配合或阻挠调查，在垄断行为中扮演领导者或煽动者角色，强迫其他经营者参与或采取报复措施等。减轻情节（mitigatingcircumstances）包括：经营者在欧盟委员会介入后迅速终止违法行为，行为出于过失而非故意，在垄断行为中参与程度较低，超出宽大义务范围与委员会展开有效合作等。
《罚款指南》还规定了两种“特定调高”情形：一是经营者的营业额巨大，远远超过涉案商品的销售额；二是能够估算出违法所得的，将提高罚款金额以确保其超过违法所得。前者对于反思我国“总销售额”标准具有重要启示——欧盟并未因企业规模巨大而改用“总销售额”作为基数，而是在以“涉案销售额”为基础的前提下，通过第二步的调整机制实现与规模相适应的威慑效果。后者与我国反垄断罚款不同，我国《反垄断法》有“没收违法所得”的规定，欧盟则没有，而是在调整罚款金额时予以考虑，将违法所得作为调整罚款金额的重要因素。
3.法定最高限额与宽大制度。无论经过何种调整，最终罚款金额均不得超过经营者上一营业年度总营业额的10%。这意味着，“总销售额”在欧盟制度中扮演的是“安全阀”角色，而非直接的罚款标尺。我国反垄断罚款金额的上限为经营者上一年度销售额的10%，借鉴了欧盟的规定。欧盟只是将其作为一个最终的限定标准，而非直接将其作为确定反垄断罚款的区间。如果我国在借鉴欧盟制度时，将最高限额直接作为可确定反垄断罚款的上限阈值，则过于简单。此外，宽大制度、支付能力考量等也被作为最终调整因素，确保罚款的确定既具威慑力，又具现实可行性。《罚款指南》规定，确定罚款可以考虑经营者支付罚款的能力，只在有客观证据证明对经营者处以反垄断罚款将不可挽回地危及相关经营者的经济生存能力并导致其资产完全丧失价值时，才可以减免罚款。
（二）德国反垄断罚款制度：与企业规模联动的精细化设计
德国的反垄断罚款制度规定在《反对限制竞争法》第81条，以及德国联邦卡特尔局于2013年制定、2021年修订的《关于在卡特尔案件行政执法程序中确定罚款金额的指南》（以下简称《卡特尔罚款指南》）。德国同样采用“两步法”，其特色在于将“企业总营业额”作为确定罚款比例的调节因子，实现了“涉案销售额基数”与“企业规模考量”的有机结合。
1.第一步：确定罚款基准值（thebaselinevalue）。
罚款基准值，即所谓的营业额规模（turnoversize）是按照垄断行为产生的营业额（即涉案营业额，而非总营业额）乘以相应百分比计算而得，计算公式为：
罚款基准值=涉案营业额×相应百分比
其中，“相应百分比”的确定与企业总营业额直接挂钩，具体如表1所示：
这一制度设计的法理逻辑在于，企业规模越大，其垄断行为对市场竞争的潜在危害也越大，因此对其涉案营业额应当适用更高比例。换言之，德国制度并非直接将企业总营业额作为罚款基数，而是将其作为调节因子，影响涉案营业额所适用的百分比。《卡特尔罚款指南》规定，如果经营者是过失实施垄断行为，则罚款基准值减半计算。此外，《卡特尔罚款指南》第9段规定，如果罚款基准值（营业额规模）未超过法定最高罚款限额（即总营业额的10%）的一半，则采用该罚款基准值，如果罚款基准值超过法定最高罚款限额的一半，则罚款基准值采用该限额的一半。
2.第二步：总体考量（overallappraisal）与调整。在“总体考量”阶段，德国联邦卡特尔局根据两类标准对罚款基准值进行调整。一是与违法行为相关的标准。具体包括：垄断行为的性质和持续时间；经营者通过垄断行为获得的总营业额；垄断行为的程度，如垄断行为影响的市场范围、经营者在市场中地位、受垄断行为影响的产品和服务的重要性；垄断行为的实施方式，如经营者之间的组织程度。对于核心卡特尔，罚款金额通常要高于罚款基准值。二是与违法者相关的标准。具体包括：经营者在垄断行为中所扮演的角色；经营者在相关市场中的地位；罚款基准值超出法定最高罚款限额一半的数额大小；价值创造程度的具体特征；故意或过失程度；以往违法记录；经营者为预防和发现垄断行为而采取的充分且有效的防范措施；在卡特尔行为发生后所采取的补救措施等。对于这些考量因素，《卡特尔罚款指南》并没有规定具体的量化标准。
《卡特尔罚款指南》第15段规定，处以不超过罚款基准值2倍的罚款，通常足以督促经营者遵守义务。为提高罚款的威慑力，如果罚款金额相较于法定最高额罚款限额明显偏低，则可以在罚款基准值的2倍以上确定罚款。只有对情节极为严重的垄断行为，才可处以法定最高罚款限额或接近该限额的罚款。此外，《卡特尔罚款指南》第16段、第18段分别规定可根据宽大制度、和解制度对罚款进行减免。第17段则规定，如果经营者存在生存威胁，罚款将导致企业的持续经营面临风险，且分期、延期支付罚款等措施仍不足以解决问题，则可以相应减少罚款。
（三）对我国反垄断罚款制度的启示
欧盟和德国的反垄断罚款制度均体现出精细化的特点，对我国反垄断罚款制度的完善具有以下启示。一是坚持“涉案销售额/营业额”为计算起点。欧盟和德国均未将经营者总销售额直接作为罚款基数，而是以与垄断行为直接相关的销售额为基础进行计算，这体现了“过罚相当”的基本原则——处罚应当针对违法行为本身，而非经营者的全部经营活动。二是通过多因素量化实现科学计算。欧盟和德国均未止步于简单的“罚款基数×比例”公式，而是将违法持续时间、行为性质、企业规模、累犯情节等因素予以量化，纳入计算公式。这使得罚款金额能够更精确地反映违法行为的危害程度。三是总营业额发挥“安全阀”而非“罚款标尺”的功能。欧盟和德国均将经营者“上一年度总营业额的10%”作为罚款的最终上限，而非直接作为确定罚款的标尺，这确保了反垄断罚款不会超过必要的限度，从而对经营者的生存能力造成影响。四是为个案调整预留充分空间。欧盟和德国的“两步法”设计，使得在统一的计算框架内，仍能根据个案中的加重、减轻情节进行灵活调整，实现普遍正义与个案正义的统一。
这些经验对于反思我国“总销售额”标准、探索制度完善路径具有重要启示：反垄断罚款威慑力未必需要通过扩大基数来实现，通过精算模型的设计，完全可以在“涉案销售额”的基础上达到同等甚至更强的威慑效果。
三、反垄断罚款基数选择的考量与罚款制度探究
反垄断罚款基数的科学确定直接关系垄断案件中正义的实现。需从立法论的角度对“总销售额”与“涉案销售额”两种标准进行法理层面的比较反思，并进行罚款制度的合理设计。
（一）“总销售额”标准的反思
将经营者上一年度“总销售额”作为罚款基数具有一定的合理性。一是可以确保反垄断罚款的威慑力。在罚款比例一定的情况下，罚款基数越大，罚款金额就越高。以对经营者而言更大的“总销售额”而非更小的“涉案销售额”作为罚款基数，罚款金额将更高，能够发挥更大的威慑效果。二是经营多种业务的经营者，其内部各业务之间可能并不存在泾渭分明的界限，而是存在业务交叉、财务混同等问题，经营者可能将其在一项业务上从事垄断行为所获取的垄断利润对其他业务进行交叉补贴。以总销售额作为罚款基数，更能契合“经营不同业务的经营者本质上是一个统一体”的特性。此外，经营者在某一业务所从事的垄断行为，依托的也是经营者的整体市场地位。三是经营者的总销售额是企业财务数据中较为明确和易核验的数据，以此作为罚款基数，便于反垄断执法机构进行计算。如果按照涉案销售额，则涉及业务的划分，存在较大难度，并且经营者还可能通过拆分业务、转移营收等方式故意压低涉案销售额以逃脱高额罚款。然而，“总销售额”标准也面临正当性质疑。
1.“连坐式”处罚违反比例原则。比例原则是行政法的基本原则，要求行政处罚的手段与目的之间应当成比例，处罚的范围应当与违法行为的性质、情节和危害程度相适应。以“总销售额”作为罚款基数，将经营者与垄断行为无关的合法业务收入一并纳入处罚范围，实质上构成了一种“连坐式”处罚。在多元化经营策略下，企业的总销售额中往往包含大量与垄断行为无关的合规业务收入。从相关商品市场的角度看，以总销售额为罚款基数，相当于对经营者的合规业务也进行了同样的处罚。这既有违责任自负的基本法理，更与比例原则相悖，不能为了提高罚款的威慑力而将“无辜”部分纳入处罚范围。更为严重的是，这种“连坐式”处罚会削弱经营者的合规动力与创新能力，可能倒逼经营多种业务的经营者对那些可能存在较高垄断风险的业务进行机械拆分、剥离，人为割裂业务关联，导致经营效率受损。对于创新型企业而言，垄断高风险也可能使其不敢进行投资和业务拓展。高额罚款还会挤占企业用于研发创新的资金，这与《反垄断法》“鼓励创新”的价值目标相悖。
2.导致自由裁量权的隐性扩张。我国《反垄断法》规定1%至10%的罚款区间，目的在于赋予执法机构自由裁量权的同时，将其限定在可控范围之内。然而，采用“总销售额”作为罚款基数，由于基数本身可能极为巨大，比例的微小调整都会导致罚款金额的天壤之别。以阿里巴巴案为例，其罚款基数达到4557.12亿元，1%的罚款额度即约45.6亿元，执法机构在“1%”与“2%”之间的选择，意味着数十亿的罚款差异。自由裁量权的隐性扩张，使得罚款金额的确定在事实上失去了明确的可预期性，增加了执法的不确定性风险。
3.导致自由裁量权的事实限缩。与自由裁量权“隐性扩张”形成悖论的是，“总销售额”标准同时也会导致执法机构自由裁量权的事实限缩。在罚款基数异常巨大的情况下，即便按照最低比例1%进行处罚，罚款金额也可能对行业造成严重冲击。基于产业政策、就业稳定、金融风险等多方面因素的考量，反垄断执法机构可能最终不得不放弃执法，或者在执法时仅适用最低比例。这种“不敢罚”或“只能罚最低比例”的困境，在实践中已有显现。有学者研究发现，我国反垄断罚款存在威慑不足的问题，其原因之一就在于罚款基数过大，导致执法机构不得不“高高举起、轻轻放下”。当执法机构在绝大多数案件中均适用1%的最低比例时，罚款区间便丧失了其应有的区分度。
（二）“涉案销售额”标准的确立
与“总销售额”标准相比，“涉案销售额”标准更符合比例原则的要求，更能实现过罚相当。虽然该标准也可能面临一些质疑和问题，但有些质疑并非真正成立，所存在的问题则可以通过配套制度设计予以克服。
1.“涉案销售额”标准的正当性基础。一是能够实现精准处罚，彰显个案公正。涉案销售额是与垄断行为直接相关的业务的销售额，是垄断利润的直接来源。针对垄断业务收益处以罚款，能够真正实现精准处罚，避免将经营者合法经营的业务也一并纳入处罚范围，这是“责任自负”原则在反垄断罚款领域的具体体现。二是契合相关市场界定的制度功能。在垄断案件中界定相关市场，目的在于评估涉案行为影响的范围，而经营者在该范围内所产生的销售额，正是涉案销售额。从这种意义上而言，界定相关市场的重要目的之一，就在于确定罚款的基数。如果在界定相关市场之后，仍然以总销售额作为罚款基数，那么相关市场界定的价值将大打折扣。三是能够更好发挥罚款区间的区分功能。由于涉案销售额小于总销售额，罚款基数相对较小，不会出现因基数过大而导致执法机构事实上仅能适用最低罚款比例的情形。在反垄断执法机构改革前，执法机构在一些案件中就适用了较高比例的罚款，如2016年原国家工商总局对利乐处以2011年度“相关商品市场销售额”7%的罚款，2015年江苏省物价局对奔驰处以“相关市场销售额”7%的罚款。正是因为罚款基数相对合理，执法机构才能够在罚款区间内作出有效区分，真正发挥罚款区间的制度功能。
2.对“威慑力不足”质疑及问题的回应。“涉案销售额”标准面临的最主要质疑就是罚款基数小可能导致罚款金额降低，从而影响反垄断法的威慑力。对此，可以从三个层面进行回应。
一是威慑力来自罚款的确定性而非仅来自其严苛性。反垄断执法的威慑效果，不仅取决于罚款金额的高低，而且取决于违法者被追究责任的概率。违法者担心的是“确定性”而不是后果的“严重性”。高额但极少执行的罚款，其威慑力是“纸面”的，而适度但高概率执行的罚款，威慑力是“现实”的。采用“涉案销售额”标准，减轻了执法机构对罚款过高的心理负担，可有效提高执法的确定性和频率，从而从整体上提升威慑效果。二是威慑力与罚款基数之间没有必然联系。当罚款基数较大时，执法机构可能适用较低的罚款比例，而当罚款基数较小时，反垄断执法机构可能适用较高的罚款比例。后一种情形所计算的罚款金额可能反而比前一种情形的罚款金额更高，如总销售额为100亿元，按1%罚款，罚款金额为1亿元；涉案销售额为20亿元，按7%罚款，罚款金额为1.4亿元。三是威慑力可以通过配套制度设计予以增强。虽然采用涉案销售额标准与罚款威慑力减小之间没有必然联系，但在不受其他因素影响的情况下，就同一罚款比例而言，罚款基数越小，罚款金额必然越低，罚款的威慑力也会越小。对此，可以通过罚款精细化设计，在“涉案销售额”的基础上实现与“总销售额”标准同等甚至更强的威慑效果。这正是欧盟和德国的经验所揭示的理念——威慑力未必需要通过扩大基数来实现。
（三）采用“涉案销售额”标准配套制度的完善
我国《反垄断法》第五十九条规定，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑“违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况等因素”。然而，该规定较为原则，这些因素并未被具体量化，执法机构在具体考量时缺乏明确的权重指引。有学者对2021年以来42起垄断案件的实证分析发现，我国反垄断罚款裁量因素的适用呈现“结构性功能缺失”问题，法定裁量因素模糊、裁量过程隐形化，导致各因素对罚款比率的影响不透明。有学者主张，我国反垄断罚款制度应从“一元结构”转向“多元结构”，将现行制度中的前置要素后移，形成“基础罚款计算—类别比例的前提平衡—减轻和加重处罚的结果平衡”的三元结构。我国可以借鉴欧盟和德国的经验，构建“两步法”罚款确定制度，第一步确定基础罚款金额，第二步根据个案情况进行具体调整。
第一步：确定基础罚款金额。基础罚款金额的确定，是对《反垄断法》第五十九条所规定的“违法行为的性质、程度、持续时间等因素”的具体化落实。借鉴欧盟《罚款指南》将违法行为持续时间量化为倍乘因素的经验，并考虑我国反垄断执法的实践需求，建议将基础罚款金额的计算公式设定如下：
基础罚款金额=涉案销售额×基础比例×时间系数
上述公式中，“涉案销售额”指与垄断行为直接相关的商品或服务在相关地域市场内的销售额。这一要素旨在反映违法行为的规模——垄断行为所涉业务范围越广，其危害性通常越大。虽然这需要执法机构在个案中准确界定相关市场并核查财务数据，但相关市场界定本就是反垄断执法的必经步骤，并非额外负担。
“基础比例”是指根据垄断行为的性质设定基准百分比，旨在反映违法行为的性质与严重程度。建议区分核心垄断协议行为与非核心垄断协议行为，设定不同的基础比例区间。例如，对于核心垄断协议行为（固定价格、划分市场等），因其对市场竞争的损害最为直接和严重，基础比例可设定为10%~20%；对于其他垄断行为，基础比例可设定为1%~10%。
“时间系数”是将垄断行为持续时间作为倍乘因素，旨在反映垄断行为的持续危害——垄断行为持续时间越长，对市场竞争的累积损害越大。时间系数可具体确定为垄断行为持续的年数，并可进一步精确到月数。具体而言，每年即每12个月时间系数为1，并根据实际月数换算具体系数。例如，垄断行为持续了45个月，则系数应当确定为3.75。这一设计既能体现持续违法行为的更高危害性，也能有效提高罚款金额，避免因采用涉案销售额而导致威慑力不足。
第二步：根据情节进行调整及最终确定。在基础罚款金额确定后，根据个案中的各类因素进行调整，并最终确定罚款金额。
1.常规调节情节：包括加重情节和减轻情节。加重情节包括累犯（可规定按基础罚款金额的50%~100%增加）、在垄断行为中起主导作用、阻挠或拒绝配合调查、强迫他人参与等。减轻情节包括被动参与、及时终止违法行为、积极配合调查、超出宽大义务范围的有效合作等。
2.特殊威慑调整。对于《反垄断法》第六十三条规定的“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果”的情形，可以在上述计算基础上适用2倍至5倍的惩罚性倍数。由于“涉案销售额”基数相对合理，惩罚性倍数的适用空间更大，也更能体现过罚相当。
3.法定最高限额约束。无论经过何种调整，最终罚款金额均不得超过《反垄断法》规定的“上一年度总销售额的10%”。这一规定将使总销售额回归其“安全阀”的本来功能，而非罚款的计算标尺。同时，对于经营者确因罚款而导致持续经营面临严重困难的，可借鉴欧盟和德国的经验，在严格条件下酌情减免。
四、结语
反垄断罚款制度的科学设计，关乎反垄断法威慑功能的实现，更关乎市场公平竞争秩序的维护。超越“基数之争”，走向“精算之道”，这不仅是域外经验的核心启示，而且是我国反垄断罚款制度走向成熟的必由之路。需要指出的是，本文从应然层面探讨罚款基数的选择与制度设计，对于“涉案销售额”在平台经济、多边市场等新型业态中的具体认定，以及“两步法”模型在实践中的适用效果，仍有待进一步深入研究。期待学界与实务界共同推进这一议题的持续讨论，为我国反垄断罚款制度的科学化完善贡献智慧。
