译者介绍:柳建龙,法学博士,U体育官网 - 安全可靠的电竞博彩与电竞赛事竞猜平台教授?博士生导师,副院长?
文章来源:《中德法学论坛》第21辑·下卷,第277~281页
摘要:源于卢梭思想的法律保留尽管受到诸多批评,但就基本权利保障而言,将其限制写入宪法仍然是有益的,但保留限于例外情形,且应从狭解释“制定法”,其应是由人民制定的?普遍的制定法,其必须明确规定基本权利限制,立法者不得委由法令或者以紧急法令限制基本权利,还应以司法的权利保障进一步拘束法律保留?
关键词:法律保留;潜在权力;紧急法令;司法的权利保障
人们可以发现,在关于未来国家宪法的对话中基本权利并非总受到高度重视?人们对《魏玛宪法》中诸多基本权利所附随的法律保留充满不信任?有人说,基本权利条款的第一句话用书面的方式对一项权利作了庄严的确认,而第二句话则允许经由制定法加以限制,那么基本权利条款又有什么用呢?例如,《魏玛宪法》第114条宣告:“人身自由不受侵犯”?然而,它接着又说:“只有根据制定法方可以公权力干预或剥夺个人自由”?于此而言,不能说个人的人身自由受到宪法的有力保护?此外,第二句话还解释了一些在今天看来不言自明的事情,因为根据行政的合法性原则(Grundsatz der Gesetzm??igkeit),对个人权利领域的任何干预都需要制定法授权,例如,1789年法国《人权和公民权利宣言》第5条早就宣告了如下原则:“凡法律未加禁止的,不得阻止之;凡法律未加命令的,不得强迫任何人为之”?
诸如此类的反对意见不绝于耳?它们比批评者可能意识到的更为深刻?这些批评针对的是法国的《人权和公民权利宣言》之对美国模型的典型偏差?1776年及以后的美国《权利宣言》包含了不可或缺的元权利(Urrechte),即个人经由建立国家契约而服从国家权力时自己保留的权利,可以说是在俾斯麦宪法中为德国南部各邦国保留并排除立法机关的支配权的权利类型意义上的保留权利(Reservatrechte)?法国《人权和公民权利宣言》也承认一些不可侵犯的权利,如征收时财产权所有人获得补偿的权利(第17条),或被告人不受根据犯罪行为之后制定的刑法定罪的权利(第8条),或宗教信仰自由(第10条)?但是,其中的许多权利让人想起卢梭的思想,即这些权利受法律所体现的公共意志(volontégénérale)支配?然而,即使存在这种弱化,1789年的基本权利与当时的法律状况相比,对于法国而言,仍然是巨大的进步?因为行政,亦即国王的执行机关,不能再自行其是,毋宁说应根据制定法的授权,而该授权制定法而今只能是由代表人民的议会通过的制定法,亦即由之后的可能受其影响的人本人或通过其祖先一同作出的国家意志行为?这一认识对今天也很重要,因为在我们过去的十年中,元首的命令,甚至是未公布的命令,都被赋予了制定法的意义?
毫无疑问,当宪法本身用文字对基本权利附随的限制加以规定时,对于公民而言这或许是最好的?然而,如此一来,基本权利规定将变得何等畸形和奇怪!以人身自由为例,其存在诸多限制:逮捕?审前羁押?临时拘留?强制拘留?为引渡或驱逐为目的的拘留?拘留离家出走的青少年?为保护他人而为的羁押?为保护囚犯而为的羁押?在民事诉讼中作为强制手段的羁押?作为行政强制手段的羁押?作为法警措施的羁押?为接种或治疗或给醉酒者醒酒而拘留?在精神病院的羁押———这些情况几乎数不胜数,如果将其纳入宪法性文件中,至少是一个重大缺陷?不过,没有法律保留也是行不通的,但前提是,尽管有保留,基本权利仍然可以获得意义,足以证成宪法中基本权利的保留?
只要帝国法和州法的位阶区分存在,对帝国制定法规范作了保留,即排除不附限制的州制定法规范?以《魏玛宪法》第117条为例,其规定:“书信秘密以及邮件?电报和远程通讯秘密不受侵犯?例外仅得由帝国制定法规定之?”这意味着该基本权利相对于州权力具有完全效力,即使州的最高的意志表达———制定法———也不得干预该权利?如今,直至帝国重建,则州宪法也只能规定:“例外仅得由制定法规定之”,也就是说,即使是普通的州制定法也可以击破基本权利?
尽管如此,将附有法律保留的基本权利写入宪法仍然是有好处的?不过,必须明确的是,制定法的限制只能限于基本权利所规定的规则的例外,而且“制定法”一词必须从非常明确和狭义的角度加以理解?
一?基本法的制定法限制限于例外情形内?如果宪法宣告人身自由不可侵犯,但同时又宣告允许“根据法律”对该原则进行限制,那么在满足特定条件的情况下,就可以制定有关逮捕?拘留和强制收治的制定法,但除了具体情形下的特殊豁免外,任何制定法不得规定一般的软禁?倘若宪法保障财产,但同时又和《魏玛宪法》第153条一样规定,以制定法规定财产权内容和限制,那么,此种制定法不得如此掏空财产权,即,使得其对于所有权人而言不再具有任何价值?据此划定的基本权利的限制和废止之间的边界很少是明确的,但其并不比诚实信用?更重要的理由?善良风俗等需要由司法予以解释的概念更不明确?在任何情况下,负责颁布法律的国家元首都必须拒绝颁布一项超出了对根本法规定的例外的范围,并使基本权利处于危险之中的制定法?
二?就法律保留而言,对“制定法”一词尤应从最狭义的角度予以理解,其至少包括以下五方面内容:
(一)作为卢梭意义上的“公共意志”,该制定法必须是人民通过的制定法,即在其制定时,人民———无论是通过人民代表的决议还是通过公民投票———发挥了决定性作用?因此,希特勒时代的政府法律(Regierungsgesetze),甚至公布或未公布的元首命令,都非该意义上的制定法?宪法施行前的制定法,即由绝对君主制颁布的制定法,也被排除在外?它们可以继续适用,但无权限制宪法所规定的基本权利?
(二)然而,作为卢梭意义上的“公共意志”,它还必须是普遍的制定法,而不是针对个案的制定法,尤其不能是针对特定个人的制定法,因此,简言之,它必须是一个法条,而非以制定法形式为之的行政行为?在制定法文本中出现(个人的)姓名是违反该原则的最明显的情形?不过,即使就制定法的抽象表述而言,国家元首在颁布制定法之前也必须审查该制定法实质上是否只针对某些人,以至于欠缺内容的普遍性?
(三)制定法必须明确规定对于基本权利的限制,经由解释一般性的措辞获得干预的可能性不足以限制基本权利?例如,《巴登警察刑法》第30条第1款规定,警察当局有权“消除其管辖范围内的非法和混乱状况,并防止其发生和发展”?这里存在一项———用美国宪法的术语说———潜在的权力(impliedpowers),即可以拘留某个人,以便将其送往医院或精神病院治疗或者驱逐出境?不过,相对于庄严公布的人身自由权,必须否认此种解释,毋宁说不能以此免除立法者经由明文的制定法规定调整此类对人身自由的干预的麻烦?
(四)制定法本身必须对应由其作出决定的事项作出规定,而不能将其委托给法规?因此,在这方面,众所周知的《司法法》(如《刑事诉讼法实施法》[EGStPO]第7条)并不适用,因为所有制定法是法律规范?然而,法律不必包含所有细节,但法律本身必须确定干预的条件和可能性的限度?
(五)即使是紧急法令也不能取代制定法,尽管紧急法令的法律效力直接来源于宪法,而且一般是取代制定法的法令?如果要允许可以追溯至卢梭的法律保留,就必须认真对待“公共意志”,而“总意志”只能体现于法律中,而不能体现于紧急法令中?
前面对制定法概念的具体界定虽然是对未来制宪者的要求,但并非都可以视为包括魏玛宪法在内的先前德国宪法的解释原则?用格哈特·安舒茨(GerhardAnschütz)的话说,正是因为《魏玛宪法》中的基本权利并非“专制绝缘”,也允许通过对制定法的一般条款的解释进行干预,所以才会出现基本权利毫无价值的观点?在未来宪法中应作出不同的处理?人们应在宪法本身中明确予以规定,如:
“当宪法允许通过制定法限制某项基本权利时,该制定法必须不损害基本权利的核心?此种规定意义上的制定法只是由人民或人民代表通过的普遍性的?包含基本权利限制的容许性和前提条件的明确规定的法条?法令,包括紧急法令,不能限制基本权利?”
即使如此理解,法律保留在相当程度上也会削弱相关基本权利?另一方面,如前所述,不应将所有国家的必要性(Staatsnotwendigkeit)所要求的对基本权利的限制都纳入宪法本身中,易言之,就相关规定而言有必要找到一条切实可行的中间道路,或者以宪法使立法者受到某些原则的拘束,或者又通过新的?不可侵犯的基本权利来限制制定法可能规定或授权的干预?例如,1849年3月28日《保罗教堂宪法》在第138条中规定:“警察当局必须在次日释放他们拘留的任何人,或将其移交司法机关?”———该规定比魏玛宪法(第114条)中的相应规定要好得多:因为它规定了司法的权利保护,而在魏玛宪法下,则以行政机关的保护为己足?1852年11月22日《奥尔登堡宪法》(第39条)详细规定了针对剥夺自由的司法的权利保护,1946年《法国新人权宣言》第9条则更为简短但更为有效:“如未在48小时内交由法官审查羁押的合法性,且法官未每月以具备理由的决定重申确认羁押的合法性,则不得拘留任何人?”就此而言,司法的权利保护至为重要?如果不得不以制定法对基本权利进行限制,则司法的权利保护必须同时生效,以防止过度干预?因此,必须以有利于司法獉獉獉獉獉权的保留獉獉獉獉对法律保留作进一步的限制?
对宪法还有另一个要求?宪法必须明确某条文的措辞究竟包含了何种法律保留的意思?以《魏玛宪法》中的一句话———这句话在其他地方也以几乎相同的措辞出现———:“所有德国人在法律面前一律平等?”尽管人们会认为这一条款不仅针对行政和司法部门,也针对立法机关,即也禁止立法机关对德国人进行不合理的区分,但以安许茨为代表的杰出国家法学者却对这一条款作出了不同的解释?只有在适用法律时才应平等对待所有德国人,但立法者可以自由作出区分,只要这些区分没有被明令禁止,例如禁止以出身或身份为区分,这是更恰当的法律保留?然而,这样一来,宪法规定就完全丧失全部尊严,它不再包含任何基本权利?吃一堑长一智,因此,在所有未来的宪法中人们必须明确指出,这是一项真正的基本权利?不过,人们无需改变这句优美而令人难忘的话本身,不过,应补充以下内容:“该原则拘束立法?司法和行政?”
也许有人会说,只有未来的宪法赋予法官审查制定法合宪性的职权,这种对基本权利的精确措辞才有意义?何况,即使仍然否认法官享有该职权,法官仍需审查,作为新的制定法的宪法是否废止了旧的制定法?普通法院和行政法院并不是宪法的唯一捍卫者?即使概括地否认司法审查权,制定法与宪法的一致性也可能成为宪法争议的主题,宪法规定的国事法院应负责裁决?但是,即使宪法认为,没有国事法院也可以应付,国家元首至少也要成为宪法的捍卫者,拒绝颁布与宪法所明文规定的基本权利相冲突的制定法?
