论人大监督性决定的界定与效力
江辉
内容摘要：全国人大及其常委会作出的 “决定” 和 “决议” 中，有一部分是行使监督权作出的监督性决定。因为理论上未能清晰区分立法权、决定权和监督权等，导致人们对监督性决定的核心特征认识不够清晰，误将监督性决定视为决定权行使作出的具有监督效果的决定。通过分析监督的含义，观察典型状态下的监督权行使，可以发现监督权本身不含有创设新规范的权能。行使监督权进行的处置或提出的督促要求，都只是对作为监督依据的已有规范的澄清或重申。据此可以将 “决定” 和 “决议” 中的监督性决定析出，并结合《一地两检决定》和省级人大常委会批准设区的市地方性法规的决定的性质与效力作了讨论和验证。
关键词：监督权；监督性决定；全国人大及其常委会；批准
一、导言
全国人大及其常委会作出不少称为 “决议” 或 “决定” 的文件。有些决定和决议的性质和效力常出现争议或引发讨论。比如，就 2017 年全国人大常委会《关于批准〈内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施 “一地两检” 的合作安排〉的决定》(简称《一地两检决定》)，到底是立法权还是重大事项决定权的行使，各方面存在不同认识。但清晰地确定这些决定和决议的性质与效力，往往是开展其他研究 (特别是宪法学研究) 的前提。比如，界定 2020 年全国人大《关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》的性质，是研究该决定、《香港特别行政区维护国家安全法》与《香港特别行政区基本法》互相之间关系的前提性问题。
难以清晰地界定决定和决议的性质与效力，既有实践方面的原因，也有理论上对立法权、监督权、决定权等权力之间的区别未能厘清的原因。传统观点认为，行使决定权可以具有行使立法权或监督权的相同效果。相应地，立法性决定是指行使决定权产生立法效果的决定，监督性决定是指行使决定权产生监督功用的决定。但这种观点使得决定的性质与效力无法准确识别，实际也无法按照权力属性规范权力行使的程序和形式。比如，在这一观点下，完全可以按照决定权的行使程序和形式修改法律，立法法规定的法律制定和修改程序将因此形同虚设。修宪权、立法权、人事任免权、决定权和监督权的行使要求与作出决定的法律效果，可以且应当予以区分。以废止法律为例，行使合宪性审查权 (在性质上为监督权) 废止法律时，必须以已有的宪法规范为依据。相反，全国人大常委会行使立法权废止法律，它不需要有任何法律上的理由，并不需要说明因为一个法律违反了宪法才可以废止。全国人大常委会在废止收容教育制度的时候，是以经济社会发展变化为理由，而不是以违法违宪为理由，因此它行使的是立法权而不是合宪性审查权。如果权力的行使要求与作出决定的法律效果有区别，那么就应当按照权力性质确定相应决定的性质与效力，而不能混在一起认为行使决定权可以作出立法性决定。亦即，立法性决定是立法权行使的产物，监督性决定是监督权行使的产物，决定权的行使只能产生重大事项决定权决定而不能产生立法性决定或监督性决定。
笔者在其他几篇文章中，对如何区分修宪权、立法权、人事任免权、决定权和监督权，对如何区分行使这些权力作出的决定以及它们的法律效果，作了框架性的讨论，对部分性质的权力和决定 (如立法权和立法性决定) 作了较为详细的讨论。作为补充，本文将详细讨论和解决行使监督权作出的监督性决定的界定与效力问题。
毫无疑问，监督权是全国人大及其常委会享有的一类重要权力。全国人大及其常委会听取和审议有关国家机关的专项工作报告、开展执法检查、进行法规备案审查、开展询问或质询、组织特定问题的调查等属于行使监督权并不会有太大疑义，也不会与其他权力相混淆。但是，如果全国人大及其常委会行使监督权而作出一项决定或决议，如 1994 年《关于郑耀棠等 32 名全国人大代表所提议案的决定》、2017 年《一地两检决定》，这个时候就容易出现争议与混淆，甚至在很多情况下大家并不会将其与监督权联系在一起。但客观上来说，全国人大及其常委会作出的一部分决定和决议，在性质上为行使监督权作出的监督性决定。
笔者认为，全国人大及其常委会行使一项在性质上为监督权的职权作出决定或决议时，是根据已经存在的规范 (宪法或法律规范) 判断监督对象的行为是否符合这一规范，然后对监督对象进行处置或提出行为要求；而在提出行为要求时，只是对已有规范的澄清或重申，不是创设一项新的规范。据此，可以判断全国人大及其常委会享有的合宪性审查权、合基本法审查权、宪法解释权、法律解释权等在性质上属于监督权。这些监督权的行使并不能像立法权的行使那样创设新的法律规范，而只能根据已有规范进行处置、澄清或重申。为论证这一结论，以下将首先从监督的含义、监督的典型的形态等来论证监督权本身不含有创设新规范的权力；然后分析监督权行使过程中对监督对象提出规范要求的情形，明确这类要求只是澄清和重申已有规范；最后以《一地两检决定》和省级常委会批准设区市地方性法规的决定等为例，说明如何运用不创设新规范的核心特征来识别监督性决定。
二、监督权本身不含有创设新规范的权力
行使监督权作出决定或决议，不 (应) 创设新规范或改变已有规范，而只是 (应) 明确或重申过去已经存在的规范，这是监督权的本质属性所决定的。在一个典型的监督形态中，监督者只能以决定者的决定为标准来判断执行者是否按照标准执行，然后进行相应督促和处置。监督权本身不含有决定者才享有的决定如何处理事务的权力 (以下简称 “决定的权力”，注意它区别于人大制度研究中常用的 “决定权” 概念)，即监督者不能代替决定者作出如何处理事务的决定；监督权也不含有越俎代庖代替执行者去执行决定者的决定的权力。
“监督” 一词的语义即能说明这一点。有人考证，在我国的古文字中，监字的本义是 “从旁察看”，督的本义是指察看。按照从单音词发展到多音词的古汉语发展规律，最早在东汉的时候， “监” 和 “督” 这两个词义相近的单音词连在一起，作为一个双音词 “监督” 来使用。这时，从词义上，在原始的 “察看” 的基础上，增加了少许 “督促” 的意义。从监督的词义本身可以看出，监督是察看和督促 “他人” 按照某一标准处理事务，监督者并不亲自处理事务。举例来说， 《周礼》中提到乡师监督民工服役时，只是从傍察看而不负责调度，因为调度是比乡师更高职位的大司徒的职责。在这里，乡师作为监督者，既不作出调度指挥的决定，亦不直接进行调度指挥。
监督权本身不含有创设新规范的权力，从人大常委会享有的撤销权中也可以看出。举例来说， 1987 年，湖北省兴山县建阳坪乡人代会作出决议，规定全乡的教育附加费一律分摊到学生头上，由教师找学生家长征收。因当地群众反应强烈，兴山县人大常委会经审议认为该决议不符合义务教育法的规定，决定予以撤销。在这个案子中，兴山县人大常委会通过行使属于监督权的撤销权撤销了建阳坪乡人代会的决议，但兴山县人大常委会并没有创设一个新的规范，也没有就建阳坪乡应当如何处理筹集教育经费的事务提出新的要求。兴山县人大常委会实际只是重申了一项已有要求，即 1986 年义务教育法第十条第一款和第十二条第三款规定、1986 年征收教育费附加的暂行规定第十一条规定的不得向家长分摊教育费。在这里，监督权行使只是让一项已有要求得以执行或实现。对兴山县人大常委会撤销建阳坪乡人代会决议的分析，同样适用于全国人大或其常委会行使监督权撤销其他国家机关所作决定 (包括创设规范性文件的行为，如行政法规制定、地方性法规制定等)。全国人大或其常委会行使监督权作出撤销时，只是重申一项已经存在的规范，并没有创设新的规范。
三、行使监督权提出规范要求只是澄清或重申已有规范
监督权本身不含有创设新规范的权力，不含有决定如何处理事务的权力，因为监督者在监督过程中可能会对监督对象提出处置与督促要求而变得模糊。一般来说，监督包括督促和处置两部分内容。在督促时，有时不可避免地会依据决定者的决定对监督对象提出要求。就像有人考证 “监督” 词义从 “察看” 扩大到 “督促” 时所说的，监督者在现场察看被监督者的工作情况时，不可能一言不发。遇到与决定者的决定不符的情况，现场必然进行必要的督促。当监督者为了督促而提出要求时，容易让人感觉是监督者在创设一项新的规范，在决定如何处理事务。就处置而言，处置本身就是对监督对象所提出的要求，构成对监督对象处理事务的肯定或者否定。
当监督者不仅有监督的权力而且因为制度安排同时有决定的权力 (全国人大及其常委会就是这样的监督者) 时，不论是为了督促还是为了处置，监督者对监督对象提出要求时，会让人难以判断监督者是以监督者身份行使监督的权力，还是以决定者身份行使决定的权力。现实中身份重叠现象的存在，使人们误以为监督本身就有决定的权力。使问题更加复杂的是，决定的权力通常隐含着监督的权力。这就是有人所说的， “从一个纯粹理论的角度来说，代议机关监督政府官员的权力似乎只是附属于立法权的一项权力”。这时，监督的权力就可能被决定的权力所吸收，变成决定的权力的附属而不再成为一项独立的权力。如果监督的权力不是一项独立的权力而是决定的权力的附属，那讨论一项权力在性质上是监督的权力还是决定的权力就不再有意义了，因为在这一逻辑下监督的权力在本质上其实是决定的权力。正是因为理论上未能清楚地澄清监督权与立法权等决定的权力 (在人大制度研究中称为 “议决权”) 之间的区别，全国人大及其常委会有时在作出一个决定或决议时会混用监督权与议决权，加剧了清晰界定决定和决议的性质与效力的困难，并反向模糊了监督权与议决权的区别。
但是，难以区分并不意味着没有区别。我们仍然可以通过不容易产生混淆的典型情形来确定监督的核心特征，然后将其运用于容易产生混淆的情形，而这种运用本身也是一种验证。前述乡师从事监督的例子其实已经能够说明问题。接下来将以行政诉讼为例作进一步的说明。人民法院在行政诉讼过程中，被认为是行使对行政机关的监督权。毫无疑问，人民法院既会提出处置要求，即撤销行政行为，确认行政行为违法等，亦会 “督促” 性地对行政机关作出行政行为提出要求，如责令重新作出行政行为。但是，即便存在个别例外情况 (如行政诉讼法第七十七条规定，在一定情况下人民法院可以判决变更行政处罚等)，总体上没有人会认为人民法院有决定如何作出行政行为的权力，人民法院并不能代替行政机关去决定如何处理行政行为所涉事项。比如说，人民法院就行政诉讼作出撤销或部分撤销行政行为裁判后，它只能判决被告重新作出行政行为而不能自行作出行政行为。人民法院对行政机关如何处理行政行为所提出的要求，只是人民法院 “重申” 法律法规对行政机关处理行政行为的要求，而不是人民法院自己提出的一项新的要求。
基于监督的权力与决定的权力分属于不同主体的情形可以发现，监督者对监督对象提出要求，它只是重申一项已经存在的要求，这个已经存在的要求是享有决定如何处理事务权力的人行使决定的权力时的确定要求，监督者并不能自行凭空提出一项新要求。比如，乡师监督民工时，只能告诉民工大司徒的调度指令，而不能自己提出一个新的调度指令，因为乡师没有调度的权力。又比如说，监军去监督其他军官和士兵服从将令时，只能告诉军官和士兵将军所作的将令是什么，而不能自己提出一个新的将令，因为监军没有发出将令的权力。再比如，人民法院在行政诉讼过程中，只能告诉行政机关法律法规对行政机关作出具体行政行为有什么要求，而不能说是人民法院对行政机关作出具体行政行为有什么要求，因为人民法院没有这样的职权。
当然，监督者在 “重申” 已有要求时，可能会较已有要求更加具体、更加具有可操作性，从而与已有要求存在一定的差异，如监军把将令说明得更加具体与可操作而使之与原将令存在差异。更进一步说，因为监督者与监督对象对已有要求理解不同，监督者提出的要求表面上看与已有要求也存在差异。比如，在行政诉讼中，对行政机关作出行政行为应当遵循的行政法律规范，人民法院与行政机关的理解可能就会存在差异。这种差异的存在使人们误以为监督本身含有创设新规范的权力。但这种差异必然有一个 “度” 的要求，超过一定的 “度” 而成为一个新的规范，那将会是 “越俎代庖” 而不再是 “监督”。从这个意义上说，要从规范上区分监督的权力与决定的权力，实际就是如何规范这个 “度” 的问题。
四、监督性决定的识别
明确行使监督权不创设新规范，只是澄清或重申已有规范，可以将行使监督权作出的监督性决定从 “决定” 与 “决议” 中析出，可以识别出全国人大及其常委会所作哪些决定与决议为监督性决定。下面以《一地两检决定》和省级人大常委会批准设区市地方性法规的决定为例进行讨论。
(一)《一地两检决定》在性质上属于行使监督权作出的监督性决定
像其他 “决定” 和 “决议” 一样，因为无法从制定程序和外在形式上识别《一地两检决定》背后的权力依据，所以各方对 2017 年《一地两检决定》的性质与效力存在不同认识与争议。有意见甚至攻击全国人大常委会是 “凭空” 行使权力，认为该决定没有法律依据，常委会未提供说理，破坏了香港法治和 “一国两制”。有意见认为它是立法权行使的结果，香港特区政府持这一观点。还有意见认为它是重大事项决定权行使的结果。该决定的效力不仅在理论上有争议，也成为 “一地两检条例” 司法复核案中的焦点问题。
正如笔者在另文中所提出的，准确地认识《一地两检决定》的监督性决定性质，对于判断《一地两检决定》与《香港特别行政区基本法》的关系及该决定对香港特别行政区法院的约束力具有重要意义。如果认定《一地两检决定》为立法权或重大事项决定权的行使结果，那么确实容易被人攻击它是在《香港特别行政区基本法》之外作出而没有法律依据，相应需要依赖中央政府享有对香港特区的 “剩余权力” 而主张《一地两检决定》对香港特别行政区具有约束力。但如果认定《一地两检决定》为监督性决定，全国人大常委会行使的是依据《香港特别行政区基本法》第一百五十八条第一条规定而享有的合基本法审查权，那么不仅无需依赖 “剩余权力” 原则而直接证明该决定对香港特别行政区的约束力，而且可以论证该决定具有排除香港特别行政区法院作出不同结论的法律效力。
明确监督权与监督性决定不创设新规范的核心特征后，因为《一地两检决定》针对香港部分的内容没有创设新的规范，因此它是监督权行使的结果，属于监督性决定。香港大律师公会认为，在《一地两检决定》中， “人大常委会决定同时指令特区政府‘应当’立法保障合作安排得以落实。公会对此表示震惊……” 《一地两检决定》似乎创设了新规范，要求特区政府落实 “一地两检” 合作安排。但仔细研读《一地两检决定》的内容，却并非如此。该决定更像一个确认合同效力并请求继续履行合同的司法判决。首段，类似于裁判机关审查合同有效性纠纷案件中考虑各方当事人的意见。第二段，是关于 “一地两检” 必要性的论述，可以类比司法判决中对相关事实的认定。第三段，是关于《内地与香港关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施 “一地两检” 的合作安排》 (简称《合作安排》) 为什么符合宪法与香港基本法的说理。虽然《一地两检决定》的作出不存在司法诉讼中 “当事人” 的概念，但第三段对各方面关于《合作安排》是否符合宪法与香港基本法的质疑基本作了回应。第四段，类似于司法判决中对法律条款的援引。第五、六、七段 (即《一地两检决定》的三个条文) 内容类似司法判决的判决结果部分。第五段第一款第一句 “批准 2017 年 11 月 18 日广东省人民政府与香港特别行政区政府签署的《合作安排》” 是《合作安排》第十七条约定的生效要件，因此《一地两检决定》首先需要作出 “批准”。第五段第一款第二句 “并确认《合作安排》符合宪法和香港基本法” 则是确认《合作安排》合法有效。第五段第二款 (“香港应当立法保障《合作安排》得以落实”)、第六段和第七段都是对《合作安排》约定的内地和香港的各自义务的具体明确。据此可以发现，在《一地两检决定》中，常委会并没有针对香港创设新规范，仅仅是确认了香港与广东省省长代表中央政府签署的《合作安排》合宪合基本法， 《一地两检决定》中提出的要求，只是对《合作安排》下各方义务的重申。实际上，在 “一地两检条例” 司法复核案中，周家明法官也是通过认定香港立法会在香港基本法下有权批准《合作安排》来认定《广深港高铁 (一地两检) 条例》是符合香港基本法的。这一认定说明，周家明法官亦认可常委会作出《一地两检决定》本身并没有给香港施加任何新义务与创设任何新权力。因此，常委会在作出《一地两检决定》时，它并不是立法权的行使，而是监督权的行使，是一个监督性决定。
(二) 省级人大常委会批准设区的市地方性法规的决定不是监督性决定
对于省级人大常委会批准设区的市地方性法规的属性的争论，早在 2000 年立法法制定之前已存在，这种争论一直持续到现在。一种观点认为它属于监督权，主要理由是：第一，它不是立法权，因为立法权作为一种决定的权力，是对内容的实际决定权，只能由一个主体一次性行使，不能分割。设区的市的人大及其常委会行使了立法权，省级人大常委会就不可能再有立法权。第二，通过比较 1979 年地方组织法与 1982 年地方组织法，可以发现，设区的市的立法权从拟订地方性法规草案的权力转为制定地方性法规的权力，从 “拟定草案” 到 “制定法规” 是一个实质变化。如果认为省级人大常委会的批准权仍然可以决定设区的市的地方性法规的内容，将与 1982 年地方组织法的立法目的与原意冲突。第三，省级人大常委会的批准权，是省级人大常委会对设区的市的立法工作的监督，防止设区的市制定的地方性法规与宪法、法律、行政法规与省级地方性法规抵触，它与其他事项的监督并没有本质区别。
另一种观点则认为它属于立法权。主要理由是：第一，在 2018 年修改宪法之前，1982 年宪法未规定设区的市制定地方性法规的权力，只规定了省级人大及其常委会制定地方性法规的权力。设区的市制定地方性法规的权力来源于省级人大及其常委会制定地方性法规的权力，只是省级人大及其常委会立法权的一部分。设区的市制定地方性法规，只是省级人大常委会制定地方性法规的一种特殊形式。只有这样理解，才能与宪法的规定一致起来。第二，一般认为，设区的市的地方性法规具有 “省级地方性法规的性质”。这背后的原理在于，省级人大常委会的批准是设区的市的地方性法规生效的前提条件，因此毫无疑问它是立法权的一部分。第三，“不能说凡是为保证实现‘不抵触’原则的都是监督权”。即便是全国人大及其常委会的立法权，宪法以各种不同的形式规定它不得与宪法相抵触，常委会的立法权行使不得与全国人大制定的基本法律的基本原则相抵触。保证不抵触是立法权内在的一部分。因此，批准权有防止不抵触的作用，但不能因为这一作用而就认定它是监督权而不是立法权。
两种观点似乎都有道理，那省、自治区人大常委会批准设区的市制定的地方性法规，到底是立法还是监督呢？接下来尝试用监督权的核心特征来进行分辨。在具体分析前，有必要先看看 “批准” 和法规备案的区别。二者最大的区别在于，批准是法规生效的必要条件，在批准之前，法规并不生效实施；但备案通常不是法规生效的必要程序，法规何时生效由其制定机关自行决定，备案机关并不决定其是否生效。根据前述，监督权的核心特征是不创设新的规范，不含有决定如何处理事务的权力。从常识而言，决定事务的处理通常包括两个层次，一是决定干不干，二是决定怎么干。如果说设区的市制定了地方性法规后要经批准才生效实施，那意味着设区的市实际只决定了怎么干，它并没有决定干不干，决定干不干的权力在省级人大常委会。只有在省级人大常委会批准后，设区的市的人大及其常委会怎么干的决定才能变成现实、变得有意义。换句话说，在省级人大常委会批准以前，事务的处理本身尚未被决定。相比之下，备案的性质却不是这样。在备案之前，法规的制定机关不仅决定了怎么干，还决定了要干，除非接受备案的机关行使监督权撤销所备案的法规，法规制定机关的决定并不因备案而受影响。可以看出，省级人大常委会的批准实际是设区的市创设地方性法规新规范过程的一部分，因此不属于监督权的行使。
这个例子也进一步说明为什么不能以一个决定或决议的效果来判断它是立法性决定还是监督性决定。毫无疑问，省级人大常委会的批准具有保证法制统一的作用，它的主要制度设计目的是保证设区的市制定的地方性法规与上位法不抵触。但这种监督功能并不能使省级人大常委会的批准权在性质上转化为监督权。因为， “不抵触” 也是立法本身要遵守的原则，立法过程中进行合法性控制 (相对于全国人大及其常委会的立法来说则主要是立法过程中的合宪性控制) 是理所当然的要求。并不能因为全国人大常委会立法过程中要遵循 “不抵触宪法的原则” 而使得它的立法权在性质上转变为宪法监督权。更为重要的是，权力性质的界定并不仅仅只有理论上的意义，它具有直接的实践意义。立法法并未对设区的市的地方性法规与省级政府规章的效力位阶进行明确规定，对省级人大常委会批准权的性质界定将可能直接决定这个问题的答案。如果省级人大常委会批准权是立法权，那么很显然设区的市的地方性法规实际就是省级地方性法规，它与省级政府规章的效力位阶一目了然。如果省级人大常委会批准权是监督权，那将意味着设区的市的地方性法规不是省级地方性法规，它与省级政府规章的效力位阶就需要另作讨论。
借鉴对省级人大常委会的批准权分析，也可以对全国人大及其常委会作出的一些批准决定的性质进行界定。比如，全国人大常委会批准自治条例和单行条例的决定属于行使立法权，《关于批准〈广东省经济特区条例〉的决议》《关于批准〈国务院关于职工探亲待遇的规定〉的决议》等决定亦属于行使立法权。预算的批准是决定财政具体如何收支的行为，是行使重大事项决定权的行为。决算的批准则并不决定财政的收与支，决算的本质是对实际发生的收支与经批准的预算进行比对，而决算的批准是为了确认决算编制机关所进行的比对与实际相符。因此，批准决算则属于监督权行使。这也是为什么监督法仅仅规定 “审查和批准决算”，并没有规定审查和批准预算。与此类似的，批准国民经济发展规划和计划及其调整是行使重大事项决定权的行为，而批准国民经济发展规划和计划及预算的执行情况的报告则是行使监督权的行为。相应的，全国人大批准常委会及 “一府两院” 工作报告的行为，实际上是程湘清所说的监督权与重大事项决定权配合行使的行为。对于报告中过去一年工作的批准属于监督权的行使，对于报告中当年工作安排的批准则属于重大事项决定权的行使。
五、结语
对监督性决定的忽略，是经典三权分立理论主导的必然结果。自孟德斯鸠以降，国家权力在性质上区分为立法权、行政权和司法权已经被广泛接受，并主导了大家的思维。在这种观念下，监督权甚至是一种附属性权力，不具有独立的地位。因此，自然不会将决定和决议的性质与监督权联系起来。
但是，三权分立理论下的三权，只是按照国家机构的划分对国家权力性质的划分。如果用法治视角来观察，国家权力在性质上应当分为创设法律的权力和执行法律的权力。三权分立理论的起源，也是先将国家权力从性质上划分为创设法律的权力与执行法律的权力，只是英国特有的体制使得司法权成为一种独立性质的权力。通常一个国家机构以享有某一性质的权力为主，但也常常同时享有其他两种性质的权力。全国人大及其常委会既享有创设法律的权力，也享有部分执行法律的权力，如全国人大常委会依据宪法和法律召集全国人大会议的权力。只是，在执行法律的权力中，有一种特殊类型的权力，它是判断法律是否被准确执行的权力，即监督权。监督权作为判断法律规范是否被准确执行的权力的本质属性，决定了监督权不具有创设新规范的权能。正是基于此，可以相应界定哪些决定和决议属于监督性决定。同时，当明确了监督权不具有创设新规范的权能后，还可以相应规范全国人大及其常委会对监督权的行使。
